医疗赔偿案件是改革开放以来出来出现的新型案件,由于理论准备不足,人民法院在审理医疗赔偿案件时,有的案件适用«民法通则»和最高人民法院«关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释»(以下简称«解释»);有的案件适用«医疗事故处理条件»(以下简称«条例»);有的案件适用«合同法»;有的案件适用«产品质量法»和«消费者权益保护法»等,造成这种混乱的局面,主要是法院规定的不具体、不完善,以及法官对相关规定的理解有差异。因此,有必要对这些问题进行探讨。

一、正确理解最高法院«通知»精神,妥善解决法律运用“二元化”体制。

2003年,最高人民法院下发«关于参照<医疗事故处理条件>审理医疗纠纷民事案件的通知»(以下简称«通知»),明确规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉至法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定……”。该«通知»按引起纠纷的原因将医疗赔偿纠纷分为两类,在现实情况下,基本解决了医疗赔偿纠纷案件的法律适用问题,但是由于各地法院对«通知»的理解不同,导致在法律适用上有差异。有人认为,经鉴定构成医疗事故的,就按«条例»的规定处理;对不构成医疗事故的,就可以按照“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”起诉,并适用«民法通则»的规定,追究侵权责任。其结果是,构成医疗事故的,适用«条例»的规定,其判决赔偿的金额较低;不构成医疗事故的,却可以适用«民法通则»和最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释,其判决的赔偿金反而更高,造成适用法律的“二元化”体制。这种情况,实际上是对«通知»的错误理解造成的。

«条例»第2条规定“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”这是关于医疗事故定义的规定,相对于«医疗事故处理办法»有很大进步,«条例»将医疗事故造成“人身损害”分为四级,扩大了适用范围。只要有明显损害结果,有过失,有因果关系,就构成医疗事故。这就把民法侵权责任的构成要件全部包括在内,与民法通则关于侵权责任构成要件的规定是完全一致的。按照«条例»,没有造成明显人身损害结果的就不构成“医疗事故”,当然就不应承担医疗事故的侵权责任,法院应当驳回原告的诉讼请求,当然不能再适用民法通则和最高人民法院的解释。«通知»中所谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”,应当理解为“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷。”刚起诉还不没有对是否构成医疗事故作出认定,怎么就知道属于“医疗事故引起”？可见,所谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”是不准确的。法院对以“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”的受理,经审理认定构成“医疗事故”的,根据«条例»的规定判决被告承担侵权责任;不构成“医疗事故”的,即应驳回原告的诉讼请求。

所谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”应当解释为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷,一是合同纠纷,二是非医疗行为造成的损害。如因产品缺陷造成患者人身损害,虽构成侵权,但应当适用产品质量法或消费者权益保护法的规定;因整容美容手术和变性手术是造成人身损害,属非医疗行为,因为接受手术是健康人。非医疗行为导致人身损害,或按合同法追究违约责任,或按民法通则追究侵权责任。又如医疗设施有瑕疵导致损害;医疗管理有瑕疵导致损害(包括错抱婴儿);医生故意伤害患者;非法行医等,均属医疗事故以外的原因造成的损害。可以根据具体情况选择适用法律,从根本上避免法律适用的“二元化”体制。

二、«条例»与«民法通则»的关系

讨论的法律适用问题,就要回到“特别法优先适用的原则”上来,这是法官裁判案件最常用的基本原则。«条例»与«民法通则»,是否属于特别法与普通法的关系,实务界主要有两种不同的观点。

一种观点认为,«条例»是国务院制定的行政法规,只应当规定行政管理事项,不应当赔偿问题作出规定。«条例»规定的赔偿是行政调解赔偿,考虑到大多数医疗机构还是事业单位,带有服务性质、规定了限额赔偿,而民事赔偿是全额赔偿。同时,«条例»与«民法通则»不是处在同一法律“位阶”,不是特别法与普通法的关系。况且«条例»仅适用于构成医疗事故这一种情形的赔偿,是行政机关解决医疗事故赔偿的依据。对诉到法院的医疗赔偿纠纷,«条例»的规定仅供法院参考,法院应当依据«民法通则»及相关解释的规定处理。

第二种观点认为,«条例»属于国家根据行政立法权制定的行政法规。在国家法律体系中,行政法规的“位阶”在法律之下,在地方法规之上。行政法规具有相当于法律的效力,这从法律上总是将“法律、行政法规”并立上,可以看出来。«条例»是现行法律体系的一部分,无论对当事人还是对法院,都具有必须严格执行的法律效力,是各级法院裁判医疗人身损害赔偿案件的法律规范,各级法院必须严格执行,不能有任何的犹豫。法院裁判中必须适用行政法规,这也是最高法院一贯遵行的司法原则。«条例»规定的医疗事故赔偿范围、赔偿标准,相对于«民法通则»关于一般侵权行为的规定就是特别法规范,而«民法通则»就是普通法规范。

笔者同意第二种观点,在医疗(人身损害)赔偿纠纷中,构成医疗事故的,就要严格按照«条例»的规定执行。

三、医疗鉴定问题

在医疗赔偿案件中,鉴定问题是争议比较大的问题之一。医疗行为的专业性和技术性,决定了鉴定在医疗赔偿纠纷中的重要作用。

«通知»规定:“人民法院在民事审判中,根据当事人的申请或者依职决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照«人民法院对外委托鉴定管理规定»组织鉴定。”由此形成的由医学会负责组织的医疗事故鉴定,以及由法院委托司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定两种鉴定方式。

有人认为,医疗事故鉴定为由医学会组织鉴定,对鉴定活动的监督,由卫生行政部门实施,但卫生部门与医学会本就是一家人,监督流于形式。同时,医学会是由医学专家组成的,他们与医疗机构往往都有这样或那样的关系,作出的鉴定没有中立性、公正性,难以让人信服。因此,两种鉴定方式并存是有必要的,当事人对医疗赔偿案件需要鉴定的,可以选择鉴定。

«民事诉讼法»第72条第1款规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法院鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”问题是现在存在很多法定鉴定部门,有“司法鉴定”“法医鉴定”、“伤残等级鉴定”、“产品质量鉴定”以及«条例»规定的“医疗事故鉴定”。解决应当由哪一个法定鉴定部门的鉴定问题,仍然要靠特别法优先适用的原则,民事诉讼法第72条关于鉴定的规定,属于普通法;«条例»关于“医疗事故鉴定”的规定,属于特别法。因此,我们审理医疗损害赔偿案件,如需要进行“医疗事故鉴定”,就必须适用«条例»关于医疗事故鉴定的规则,交由“负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”,不能委托其他法定鉴定机构鉴定,其他鉴定机构作出的医疗事故鉴定不具有合法证据效力。

在医疗赔偿案件中,是否要可以作“司法鉴定”呢？当然中以,只是范围应限定在非医疗行为造成的损失,以及医务人员故意造成患者人身损害、非法行医造成患者人身损害等。

四、举证责任分配问题

最高法院«关于民事诉讼证据若干规定»第4条第8项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一规定为解决医疗赔偿纠纷案件医患双方举证责任分配提供了依据。确立了医疗赔偿纠纷案件是实行举证责任倒置,即过错推定原则。

赞成者认为,实行举证责任倒置,加强医方的责任负担,可以促使医院内部管理不断完善,医生行为更加规范,患者知情权得到尊重。医患双方在知识、技术、控制能力和经济条件不对等的情况下,让医方承担举证责任,更有利于保护患方的权益,也更能体现法律的公平正义。

反对者认为,最高法院规定的举证责任倒置,既缺乏理论基础,也缺乏法律依据。对医疗纠纷实行举证责倒置,要求医方既要对没有过错举证,又要对没有因果关系举证,显然过于苛刻。一方面侵权赔偿具有社会财产再分配的效用,法律过分向患方倾斜,社会造成医方为了赔偿而提高其他人的就医成本,实际上是使多数人利益受损;同时,加重医方责任,为了免责,医生就会采取保守疗法,而不会采取最有利于患者的治疗方案,最终导致患方受损;另一完全实行举证倒置,对医方也是不公平的。医方本身存在很多举证不能的情况。医学具有很强的专业性,临床医学又具有多变性、局限性,加之治疗个体的差异 许多医学不解之谜。医学自身的发展造成医方无法举证。在患方不配合或由于患方原因,如隐瞒病史、病情等,往往也无法举证。

如何妥善处理医疗赔偿案件举证责任分配问题,笔者认为,最高法院的规定是明确的,即适用过错推定原则,实行举证责任倒置,由医方在因果关系及过错两个方面承担举证责任。这在制度的设计上没有太大的问题,关键在于理解和执行举证责任倒置问题。举证责任包括行为责任和结果责任。行为责任就是提供证据的责任,而结果责任是举证不能的风险承担。行为责任可能随时转移,而结果责任是不能转移的。医疗赔偿案件实行举证责任倒置,主要是结果责任倒置。要正确理解和掌握举证责任倒置,防止片面化和绝对化,就要求我们把举证责任倒置作为证明手段中的一种,而不是唯一的证明手段,可根据具体案件的不同情形灵活采用不同的证明手段。如果因果关系和过失的存在是显而易见的,就可适用经验法则,由法官根据一般人的社会生活经验,直接作出认定,就没有必要再搞举证责任倒置。如截肢手术把好腿截掉了,把坏腿留下了。如果患方掌握的证据足以证明医方有过失,如使用超过药典规定最大剂量的庆大霉素造成耳聋的案件,患方提供的处方证明使用了超过药典规定的剂量,且造成患有耳聋已经是事实,此时,患方的证据已充分证明了医方的过失存在,且过失行为与损害结果具有因果关系,此时,也不必再实行举证责任倒置。

在什么情况下实行举证责任倒置,只有在患方提出的证据不足以证明医方过失和因果关系存在的情形,法官按规定,责令医方举证证明自己没有过失或者没有因果关系,即实行举证责任倒置。如果医方提出证据证明自己没有过失或者损害结果与医疗行为没有因果关系,医方的抗辩就成功了。如果医患双方的证据相当,医方提供了证据不能达到证明自己没有过失或没有因果关系的程度,或者医方提出的证据涉及医学技术问题,法官准许作出判断,此时医方可申请医疗事故鉴定,作为医方的反证。

在医疗纠纷案件日益增多的情况下,理论界和实务界要共同努力,认真研究和探讨,完善立法,积极而慎重地处理医疗纠纷,缓解医患双方的紧张关系,平衡双方的权益,促进和谐,推动医学科学的发展。