问题提示

原国有企业临时用工人员，未与用人单位签订劳动合同，但在未能被劳动部门批准招录后，用人单位又未对其及时予以清退，该临时用工人员的权益如何保护？用人单位应当承担何种责任？

要点提示

原国有企业临时用工人员，按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，用人单位应当与其签订劳动合同，予以招录，如不符合用工条件的，用人单位应当及时予以清退。对既未签订劳动合同又未予以清退的原国有企业临时用工人员，达到法定退休年龄，未能办理养老保险手续的，其用人单位应当按照在单位的工作年限给予经济赔偿金。

案例索引

一审：信阳市平桥区人民法院（2008平民初字第2470号民事判决（2009年3月6日）

二审：信阳市中级人民法院（2009）信中法民终字第400号民事判决（2009年8月30日）

案情

上诉人（原审原告）王从生，男，1941年3月18日生，汉族，住平桥区九店乡王店村二组。

委托代理人王勇，男，1971年6月19日生，汉族，住平桥区九店乡王店村，系王从生之子。

被上诉人（原审被告）平桥区食品公司九店经营处

法定代表人王应成，该经营处主任。

被上诉人（原审被告）被告平桥区食品公司。

法定代表人张载国，该公司经理。

原审第三人平桥区企业养老保险中心。

法定代表人张春光，该中心主任。

委托代理人张英鹏，该中心办公室主任。

信阳市平桥区人民法院审理查明，原告王从生系平桥区五里镇（原九店乡）王店村人，1959年到原肖王公社综合厂工作，1963年在公社运输站工作，1974年经公社调到肖王食品工作，1975年分到龙井门市部工作，后又分流到龙井食品工作。1991年经食品公司调到被告九店食品经营处任会计，原告至今没有经劳动行政部门办理有关的招工手续，工作期间的工资待遇与其它正式职工一样，造表发工资。1994年被告九店食品经营处因经营困难，职工自谋生路，原告也因此离开单位，在原告的档案材料中出现有1996年6月28日、1999年4月15日及1999年12月15日的由平桥区食品公司、主管商业局及劳动部门盖章的“河南省企业职工调整工资标准和正常升级审批表”，无其它年份的工资升级审批表。原告因劳动关系及退休等问题与两被告发生争议,于2008年向信阳市平桥区劳动仲裁委员会提起仲裁，平桥区劳动仲裁委员会于2008年5月9日做出裁决，裁决平桥区食品公司九店经营处于裁决生效后10日内支付王从生解除实际劳动关系一次性经济补偿金13420元（1993年职工平均工资为671元），平桥区食品公司承担连带责任。原告对劳动仲裁不服，在法定期限内向信阳市平桥区人民法院提起诉讼。

原告王从生诉称：其于1959年9月参加工作，自1974年3月先后调入肖王、龙井、九店等食品经营处工作，1991年1月被调到九店食品经营处任会计至今。1994年九店经营处因经营困难，职工自谋生路，其被迫离开工作岗位，但一直与九店经营处保持联系。96年1月、99年9月、99年12月二被告还多次按照在岗职工工资普调政策为其办理工资普调手续。2001年3月，当其到了退休年龄，要求享受退休待遇时，方得知被告一直未给其办理招工手续，其身份一直是个长期临时工，为维护其合法权益，现请求法院判令1、平桥区食品公司为其补办养老保险及退休手续，由养老保险中心发放养老保险金；2、二被告连带补交其2001年3月至今的退休金，以档案工资及正常调整退休金的规定办理；3、如果依法无法办理养老保险手续，可以放弃前两项诉讼请求，要求由二被告连带补偿其33个月的工资合计57750元。

被告食品公司未到庭应诉和答辩。

被告九店食品经营处辩称：原告到九店经营处一没有调令，二没有介绍信，我处是个二级机构，没有人事安排权，原告是什么身份，我处不管。因为原告没有任何手续，所以只能按临时工对待，94年原告从单位离开，没有向单位交纳保职费，原告在单位工作一天即按临时工为其发一天的工资，根本不存在欠发工资的问题，其94年离开单位，应视为和单位脱离了劳动关系，他的问题可以找我们的上级机构协商解决。

第三人养老保险中心书面答辩：原告从未在平桥区参加过城镇企业职工基本养老保险，从未履行过缴费义务，其不能享受城镇企业职工基本养老保险的所有待遇。原告一直为临时身份，1994年已不在单位上班，与单位没有劳动关系，其临时工身份终止。所以不能确定为企业漏保人员，不应以企业漏保人员身份参加城镇企业职工基本养老保险。

审判

信阳市平桥区人民法院经审理认为：原告王从生做为原国有企业的临时用工人员，根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，其用工单位应当与其签订劳动合同，予以招录，如不符合用工条件的，其用人单位应当予以清退。在原告未被劳动部门批准招录后，其用人单位又未对其予以清退，原告与其用单位之间已形成事实劳动关系，本院予以认可。但是因原告未与其用人单位签订劳动合同，无招工手续，根据信阳市企业养老保险中心关于参保单位聘用临时工参保问题的复函，参保单位办理补缴业务，应提供参保单位与职工签订的《劳动合同书》，所以原告不属漏保人员，故对原告要求第三人平桥区企业养老保险中心补办养老保险的请求，本院不予支持，1994年因其用人单位困难，职工自谋生路，原告也因此离开单位，但原、被告双方没有办理任何解除劳动关系的手续。两被告也未对原告依照法律规定给予任何经济补偿，且被告平桥区食品公司仍在1996年及1999年三次为原告造表晋升工资，应视为原、被告之间的事实劳动关系自1999年仍未解除，因原告系由其主管部门安排从其他食品经营处调到九店食品经营处工作，且在其他食品经营处没有为其支付经济补偿，因此原告从1974年开始在其他食品经营处工作年限应合并计算共计为25年。两被告应根据原告在本单位的工作年限，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对原告给予经济补偿金9664.58元（25个月×1999年职工平均工资4639元/年÷12个月）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，参照劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条,劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第17条的规定，判决：一、变更信平劳仲裁字（2008）第7号仲裁裁决第一项为：于本判决生效之日起十日内被告平桥食品公司九店乡经营处支付原告王从生解除事实劳动关系一次性经济补偿金9664.58元（1999年职工平均工资4639元÷12个月），被告平桥区食品公司承担连带责任；二、驳回原告王从生对第三人平桥区企业养老保险中心的诉讼请求。案件受理费10元由被告平桥区食品公司九店经营处承担。

宣判后，原告王从生提起上诉。信阳市中级人民法院确认一审法院查明的事实存在。信阳市中级人民法院认为，王从生从1959年至1999年12月15日，在食品公司下属的肖王、龙井、九店食品经营处工作，因没有正式招工审批手续和劳动合同，从1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》实行前称长期临时工，之后称事实上的劳动关系。王从生从1974年调入九店经营处至1999年12月15日期间，九店经营处为用人单位。1994年王从生因九店经营处经营困难，自谋生路，但1999年 12月15日食品公司还为王从生晋升工资，证明食品公司和九店经营处在王从生没有上班的情况下，默认王从生仍然与其存在事实上的劳动关系。现王从生主张双方解除劳动关系后，根据《违反和解除劳动合同经济赔偿办法》的规定，请求食品公司和九店经营处给经济赔偿金，本院予以支持。补偿时间从1974年于1999年计算。王从生请求食品公司和九店经营处补缴社会保险费，并配合本人办理退休手续。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。食品公司，九店经营处和王从生应当在双方没有解除劳动合同关系期间缴纳养老保险费，在退休时才能办理退休养老手续。由于双方均未依法缴纳社会保险费，致使王从生到退休后无法办理养老手续。三方均有过错。另根据养老保险部门的规定，王从生不符合漏保对象，即漏保人员是企业职工有招工手续或劳动合同。王从生没有招工手续或劳动合同，养老保险中心无法办理王从生的养老保险手续，本院无法解除，可通过其他途径解决，故王从生请求食品公司和九店经营处补缴养老保险费，协助其办理退休养老手续的上诉理由，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，判决九店经营处和食品公司连带赔偿王从生经济补偿金9664.58元正确，但漏判了应赔偿部分25%赔偿费用，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项规定，判决：一、维持平桥区人民法院（2008）平民初字第2470号民事判决第一、二项和诉讼费承担部分，变更信平劳仲裁字（2008）第7号仲裁第一项为于本判决生效之日起10日内被告平桥食品公司九店经营处支付原告王从生解除事实劳动关系一次性经济补偿金9664.58元（1999年职工平均工资4639元÷12个月）被告平桥食品公司承担连带责任；驳回原告王从生对第三人平桥区企业养老保险中心的诉讼请求；案件受理费10元由平桥食品公司九店经营处负担。二、平桥区食品公司九店经营处赔偿原告王从生经济补偿金9664.58元的25%赔偿费用，即2416.14元，平桥区食品公司承担连带责任。以上一、二项合计12080.72元于本判决生效之日起10日内付清。二审案件受理费10元，由王从生负担。

评析

一、   用人单位与劳动者发生劳动争议后适用的解决程序问题

《中华人民共和国劳动法》第七十七条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提前诉讼。按照该规定，当用人单位与劳动者发生劳动争议后，申请劳动仲裁是提前诉讼的前置程序，任何一方不得在未申请劳动仲裁后直接向人民法院提起诉讼，否则，人民法院不予受理。本案中，原告在因劳动关系及退休等问题与两被告发生争议后,于2008年向信阳市平桥区劳动仲裁委员会提起仲裁，因不服信平劳仲裁字（2008）第7号仲裁裁决书，在法定期限内向本院提起诉讼，符合法律规定的程序。

 二、原国有企业的临时用工人员的身份及待遇问题

《全民所有制企业临时工管理暂行规定》规定：全民所有制企业招用的临时工，是指使用期限不超过一年的临时性、季节性用工。企业招用的临时工，应当由企业与临时工本人签订劳动合同，并由企业向当地劳动行政部门备案。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（已废止）亦规定：企业招用一年以内的临时工、季节工，也应当签订劳动合同。《企业职工养老保险基金管理规定》规定：劳动部门制定企业职工和机关事业单位劳动合同制工人养老保险的各项制度和政策。因此，按照以上的规定，本案原告虽然以临时工的身份被平桥食品公司九店经营处招用，但用人单位平桥食品公司九店经营处及原告本人都应当按照以上的规定要求签订劳动合同，在原告被使用一年以上的年限后，其用人单位应当视情况决定是否与其签订劳动合同，予以招录，如不符合用工条件的，其用人单位应当予以清退。原告也应当要求其用人单位与其签订劳动合同。原告在未被劳动部门批准招录后，其用人单位又未对其予以清退的情况下，原告与其用单位之间已形成事实劳动关系。平桥食品公司九店经营处的上级部门平桥区食品公司在将原告按照河南省企业职工的身份报当地的劳动部门备案及按照规定和年限为其正常造表晋升工资时，也应当审查原告与其是否按照规定签订了劳动合同，但是其用人单位没有认真审查，原告本人也没有提出要求补签劳动合同，致使在原告达到法定退休年龄的时候，原告一直为临时工的身份，无招工手续，不属于企业职工，按照《河南省劳动和保障厅关于当前企业职工养老保险若干政策问题的通知》（豫劳社养老[2006]42号）规定，原告也不属于企业漏保人员，养老保险企业也不能为其办理参加城镇企业职工基本养老保险，所以，原告只能以工作的年限来得到一定的经济补偿。

      三、企业用工人员与用人单位解除劳动关系后的经济补偿问题

      原告与平桥区食品公司在没有签订劳动合同的情况下，虽然原告后因单位经营离开单位困难自谋生路，但平桥区食品公司1999年 12月15日还为原告晋升工资，证明食品公司和九店经营处在王从生没有上班的情况下，默认王从生仍然与其存在事实上的劳动关系。现原告与平桥区食品公司双方解除劳动关系后，根据《违反和解除劳动合同经济赔偿办法》的规定，请求食品公司和九店经营处给经济赔偿金，应当予以支持。补偿时间从原告1974年经公社调到肖王食品工作开始计算到1999年 12月15日食品公司最后一次为王从生晋升工资止。原告的工作年限应合并计算共计为25年。平桥区食品公司及其下属的九店经营处应根据原告在本单位的工作年限，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对原告给予经济补偿金9664.58元（25个月×1999年职工平均工资4639元/年÷12个月）。同时《违反和解除劳动合同经济赔偿办法》的规定：用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者的损失，造成劳动者工资损失的，按照劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。依照上述规定，平桥区食品公司九店经营处和平桥区食品公司还应当连带赔偿原告王从生经济补偿金9664.58元的25%赔偿费用共计2416.14元。只有这样才能更好的保护劳动者的合法权益。

            （一审合议庭成员：陈  昊   王 飞   吕寿春）

            （二审合议庭成员：张辉家  李在本  万佳林）